Do kwestii wskazywania przez wykonawcę nazw podwykonawców w ofercie przepisy Prawa zamówień publicznych odnoszą się w trzech miejscach.
Pierwszy z wskazanych przepisów (art. 36b ust 1) adresowany jest do zamawiających i stanowi, że zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. „Zamiar” nie jest synonimem niezmiennego oświadczenia woli i jako taki może ulec zmianie. Tak więc, wykonawca zarówno może skorzystać z innych – niż wcześniej zamierzał – wykonawców, jak i może w ogóle skorzystać z wykonawców, choć wcześniej deklarował, że nie zamierza ich angażować.
Co więcej, przedmiotowy wymóg dotyczy oferty, a więc na etapie ofertowania wykonawca powinien wskazać te firmy podwykonawcze, z których zamierza skorzystać podczas realizacji zamówienia, a nie te, z których na pewno będzie korzystał. Ewentualne ograniczenie wykonawców – w zakresie swobody doboru podwykonawstwa możliwe jest tylko na etapie realizacji zamówienia. W świetle orzecznictwa można więc stwierdzić, że podawane przez wykonawców nazwy podwykonawców nie stanowią treści oferty w rozumieniu przepisów art. 87 i 89 Pzp.
Z kolei w myśl art. 36b ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, zamawiający żąda, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia (a więc może to nastąpić po zawarciu umowy) wykonawca, o ile są już znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi.
Wykonawca powinien zawiadamiać zamawiającego o wszelkich zmianach danych, o których mowa powyżej, w trakcie realizacji zamówienia, a także powinien przekazać informacje na temat nowych podwykonawców, którym w późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług.
Zgodnie z art. 36b ust. 1b ustawy Pzp zamawiający może żądać informacji, o których mowa w ust. 1a, w przypadku zamówień na dostawy, usługi inne niż dotyczące usług, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi zamawiającego, lub zamówień od dostawców uczestniczących w realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi.
Przywołane powyżej przepisy prowadzą do wniosku, że na etapie zawierania umowy wykonawca nie musi podawać firm podwykonawców (jeżeli nie są mu one znane w tym momencie) i że wolno mu to zrobić przed przystąpieniem do realizacji zamówienia (o ile firmy te są mu już znane) bądź w trakcie realizacji zamówienia.
Należy też przypomnieć, że zgodnie z art. 143b ustawy Pzp wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest zobowiązany, w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy. Przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca musi dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy. Zatem dopiero otrzymując projekt takiej umowy, zamawiający może się dowiedzieć, kto będzie podwykonawcą danej roboty budowlanej. Wówczas – przy braku zastrzeżeń – akceptuje przedłożony projekt umowy. Z kolei brak zgłoszenia sprzeciwu do umowy o podwykonawstwo (której kopia poświadczona za zgodność z oryginałem powinna być przedłożona zamawiającemu w terminie 7 dni od jej zawarcia) skutkuje akceptacją takiej umowy przez zamawiającego.
W świetle powyższego wydaje się, że w umowie z wykonawcą mogą znajdować się zapisy dotyczące podania nazwy podwykonawcy z zastrzeżeniem „o ile są już znane”.
Renata Dzikowska – radca prawny specjalizujący się w prawie zamówień publicznych, wieloletni pracownik UZP w Departamencie Kontroli Zamówień Publicznych, obecnie naczelnik wydziału procesów zakupowych w instytucji zamawiającej, stała współpracowniczka Portalu Zamówienia Publiczne www.portalzp.pl